--- title: Böswillig unterlassener Zwischenverdienst (§ 11 Nr. 2 KSchG) – Zumutbarkeit, Darlegungslast und Auskunftsanspruch seo_title: Böswillig unterlassener Zwischenverdienst slug: boeswilliges-unterlassen-11-nr-2-kschg topic: arbeitsrecht legal_status: in_force authority_level: A valid_from: 1969-08-25 valid_to: null last_reviewed: 2026-09-02 status: aktuell license: CC-BY-4.0 url: https://nexvyra.de/fakten/boeswilliges-unterlassen-11-nr-2-kschg.md wikidata_subjects: [Q564203, Q20819988, Q628967, Q176936, Q1166333, Q165728] factcheck_status: ok --- # Böswillig unterlassener Zwischenverdienst (§ 11 Nr. 2 KSchG) – Zumutbarkeit, Darlegungslast und Auskunftsanspruch ## Kurzantwort Wer nach einer unwirksamen Kündigung Annahmeverzugsvergütung verlangt, muss sich anrechnen lassen, „was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen" (**§ 11 Nummer 2 KSchG**). Böswillig handelt nach ständiger Rechtsprechung des Fünften Senats nur, wer **trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt** – fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht (BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 17). Erforderlich ist stets eine **Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen** unter Bewertung aller Umstände des Einzelfalls (5 AZR 177/23, Rn. 18). Die **Darlegungs- und Beweislast trägt der Arbeitgeber**; er muss im ersten Schritt konkret vortragen, welche geeigneten und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten im Verzugszeitraum bestanden, erst dann greift die **sekundäre Darlegungslast** des Arbeitnehmers (BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 27; BAG, Pressemitteilung 29/26 zu 5 AZR 37/25). Der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers aus § 242 BGB reicht nur bis zu den **Vermittlungsvorschlägen der Behörden und deren Inhalt** – nicht dazu, ob, wie und mit welchem Ergebnis sich der Arbeitnehmer beworben hat (BAG, 26.08.2026 – 5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26). ## Kernfakten | Punkt | Wert | |---|---| | Rechtsgrundlage | **§ 11 Nummer 2 KSchG** („Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst"); parallel § 615 Satz 2 BGB („was er zu erwerben böswillig unterlässt") [gesetze-im-internet.de, § 11 KSchG; § 615 BGB] | | Normwortlaut | Anzurechnen ist, „was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen" [§ 11 Nummer 2 KSchG] | | Rechtsnatur | Anrechnungs**einwendung** des Arbeitgebers gegen den bestehenden Annahmeverzugsanspruch – kein eigener Gegenanspruch | | Definition Böswilligkeit | Vorwerfbares **vorsätzliches** Untätigbleiben trotz Kenntnis aller objektiven Umstände und Nichtaufnahme zumutbarer Arbeit oder bewusstes Verhindern der Arbeitsaufnahme [BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 17] | | Verschuldensmaßstab | **Fahrlässigkeit – auch grobe – genügt nicht**; Schädigungsabsicht ist umgekehrt nicht erforderlich [5 AZR 177/23, Rn. 17; BAG, 24.01.2024 – 5 AZR 331/22, Rn. 30] | | Zu geringe Vergütung | Böswilligkeit kann auch vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer „im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Arbeitgebers vorsätzlich mit einer zu geringen Vergütung zufrieden gibt" [5 AZR 331/22, Rn. 30] | | Beurteilungsmaßstab | Stets **Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen** unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls [5 AZR 177/23, Rn. 18; 5 AZR 331/22, Rn. 31] | | Sozialrechtliche Pflichten | Verletzung der Meldepflicht nach § 38 Absatz 1 SGB III hat „im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung Beachtung zu finden" [BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 21], begründet aber **nicht für sich allein** Böswilligkeit [5 AZR 30/22, Rn. 17] | | Grenze der Übertragung | § 140 SGB III ist **nicht „eins zu eins"** heranzuziehen; die dortigen Entgeltgrenzen und Pendelzeiten gelten für § 11 Nummer 2 KSchG **nicht** [5 AZR 177/23, Rn. 24] | | Untergrenze der Zumutbarkeit | Eine Tätigkeit, deren **Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I** läge, ist während des Bezugszeitraums dieser Leistung **nicht zumutbar** [5 AZR 177/23, Rn. 25] | | Geringerer Verdienst | Ein geringerer Verdienst allein macht die Tätigkeit **nicht** unzumutbar [5 AZR 177/23, Rn. 22]; eine **erhebliche** Verschlechterung der Arbeitsbedingungen muss der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht hinnehmen [5 AZR 177/23, Rn. 23] | | Kollidierende Tätigkeit | Eine gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßende Konkurrenztätigkeit wäre unzumutbar [5 AZR 177/23, Rn. 23] | | Darlegungs- und Beweislast | Trägt der **Arbeitgeber**; er muss im ersten Schritt konkret vortragen, welche geeigneten und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten im Verzugszeitraum bestanden [5 AZR 387/19, Rn. 27; BAG-Pressemitteilung 29/26 zu 5 AZR 37/25] | | Sekundäre Darlegungslast | Den Arbeitnehmer trifft aus § 138 Absatz 1 und 2 ZPO eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Arbeitgeber keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände hat; sie führt **weder zur Beweislastumkehr** noch zu einer Pflicht, dem Arbeitgeber alle für dessen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen [5 AZR 387/19, Rn. 27] | | Auskunftsanspruch (Grund) | Anspruch aus **§ 242 BGB** auf Auskunft über die von Agentur für Arbeit und Jobcenter unterbreiteten **Vermittlungsvorschläge** [BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Leitsatz] | | Auskunftsanspruch (Grenze) | **Kein** weitergehender, selbständig einklagbarer Anspruch darauf, „ob, wie und mit welchem Ergebnis" sich der Arbeitnehmer beworben hat; ebenso **kein** Anspruch auf Auskunft über eigene Bemühungen des arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmers [BAG, 26.08.2026 – 5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26] | | Rechtsfolge der Anrechnung | Kürzung der Annahmeverzugsvergütung um den fiktiv erzielbaren Verdienst – **nicht** vollständiger Wegfall des Anspruchs | | Leitentscheidungen | BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 (ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0); BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22 (ECLI:DE:BAG:2022:121022.U.5AZR30.22.0); BAG, 24.01.2024 – 5 AZR 331/22 (ECLI:DE:BAG:2024:240124.U.5AZR331.22.0); BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 (ECLI:DE:BAG:2024:070224.U.5AZR177.23.0); BAG, 26.08.2026 – 5 AZR 37/25 | ## Geltungsbereich § 11 KSchG greift, wenn „nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort" besteht – also typischerweise nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage. Angerechnet wird auf „das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet", das heißt auf die Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 611a Absatz 2 BGB. Nummer 2 erfasst dabei den **fiktiven** Verdienst: nicht das, was der Arbeitnehmer tatsächlich verdient hat (das ist Nummer 1), sondern das, was er hätte verdienen können. Der Anwendungsbereich ist weiter als der Wortlaut vermuten lässt. § 12 Satz 5 KSchG ordnet die entsprechende Anwendung des § 11 KSchG an, wenn der Arbeitnehmer nach Rechtskraft des Urteils die Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses verweigert. Und außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes gilt die inhaltsgleiche Regelung des § 615 Satz 2 BGB, wonach sich der Dienstverpflichtete anrechnen lassen muss, was er „zu erwerben böswillig unterlässt". Erfasst sind sowohl Beschäftigungsmöglichkeiten **bei einem Dritten** als auch beim **kündigenden Arbeitgeber** selbst. Beim kündigenden Arbeitgeber geht es dabei um das Angebot vertragswidriger Arbeit – ein Angebot vertragsgerechter Arbeit würde bereits den Annahmeverzug beenden (5 AZR 177/23, Rn. 22). ## Wann ist das Unterlassen „böswillig"? Der Fünfte Senat verwendet seit Jahren dieselbe Formel: Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, „wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert" (5 AZR 177/23, Rn. 17). Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Drei Punkte grenzen den Tatbestand ein: - **Vorsatz ist zwingend.** „Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus" (5 AZR 177/23, Rn. 17; 5 AZR 331/22, Rn. 30). Wer sich ungeschickt oder lustlos bewirbt, handelt deshalb noch nicht böswillig. - **Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich.** Es genügt „das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit" (5 AZR 331/22, Rn. 30). - **Auch die Höhe kann relevant sein.** Böswilligkeit kann vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer „im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Arbeitgebers vorsätzlich mit einer zu geringen Vergütung zufrieden gibt" (5 AZR 331/22, Rn. 30). § 11 Nummer 2 KSchG legt dem Arbeitnehmer damit eine „Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers" auf (5 AZR 331/22, Rn. 31; 5 AZR 177/23, Rn. 18). Die Vorschrift ist – wie § 615 Satz 2 BGB, an den sie anknüpft – eine **Billigkeitsregelung**; erforderlich ist deshalb stets eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls (5 AZR 177/23, Rn. 18, 20). Die Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Böswilligkeit" und „Zumutbarkeit" ist in erster Linie Sache der **Tatsachengerichte**; das Revisionsgericht prüft nur eingeschränkt (5 AZR 177/23, Rn. 26, 42). ## Sozialrechtliche Handlungspflichten in der Abwägung Nach § 38 Absatz 1 Satz 1 SGB III sind „Personen, deren Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnis endet", verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor dessen Beendigung bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden; bei kürzerer Kenntnis gilt eine Frist von drei Tagen (Satz 2). Die Pflicht besteht ausdrücklich „unabhängig davon, ob der Fortbestand des Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht oder vom Arbeitgeber in Aussicht gestellt wird" (Satz 3). Ergänzend hält § 2 Absatz 5 SGB III Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit an. Das BAG ordnet diese Pflichten wie folgt ein: - Die Verletzung der Meldepflicht hat „im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung Beachtung zu finden" (5 AZR 30/22, Rn. 21). - Begründung: Dem Arbeitnehmer kann arbeitsrechtlich „das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt"; die sozialrechtlichen Pflichten sind „Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung" (5 AZR 30/22, Rn. 22). - Zugleich hat der Senat ein Berufungsurteil aufgehoben, das die Meldepflichtverletzung „gleichsam absolut" gesetzt und damit von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gelöst hatte (5 AZR 30/22, Rn. 17). - Umgekehrt darf Böswilligkeit auch nicht allein deshalb **verneint** werden, weil das Jobcenter die Bemühungen des Arbeitnehmers für ausreichend gehalten hat; die sozialrechtlichen Handlungspflichten sind „nicht ‚eins zu eins'" heranzuziehen (5 AZR 177/23, Rn. 40). Meldet sich der Arbeitnehmer arbeitsuchend und geht er den Vermittlungsangeboten nach, „wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein" (5 AZR 177/23, Rn. 20). Er darf allerdings nicht in jedem Fall ein zumutbares Angebot der Agentur für Arbeit abwarten; im Einzelfall kann ihn die Obliegenheit treffen, ein eigenes Angebot abzugeben. Umgekehrt ist er „nicht generell und ohne weiteres verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern" (5 AZR 177/23, Rn. 20). Der Arbeitgeber kann seinerseits geeignete Stellenangebote übermitteln, um den Arbeitnehmer zur Prüfung anderweitiger Beschäftigungsoptionen zu veranlassen (5 AZR 177/23, Rn. 20). ## Zumutbarkeit der anderweitigen Arbeit Die Zumutbarkeit beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls; sie kann ihren Grund „in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben" (5 AZR 331/22, Rn. 31). Der Senat hat dazu präzisiert: - **Geringerer Verdienst allein** macht eine Tätigkeit nicht unzumutbar (5 AZR 177/23, Rn. 22). - Inwieweit eine **Verschlechterung** von Art, Arbeitszeit, Ort und Verdienst hinzunehmen ist, richtet sich nach dem Einzelfall; eine **erhebliche** Verschlechterung muss der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht hinnehmen (5 AZR 177/23, Rn. 23). - Die andere Tätigkeit darf nicht mit den Pflichten aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis kollidieren – eine gegen ein **Wettbewerbsverbot** verstoßende Konkurrenztätigkeit wäre unzumutbar (5 AZR 177/23, Rn. 23). - Die Anforderungen des **§ 140 SGB III** sind nicht „eins zu eins" zu übertragen; die dort geregelten Entgeltgrenzen und zumutbaren Pendelzeiten (§ 140 Absatz 3 und 4 SGB III) können bei Auslegung und Anwendung des § 11 Nummer 2 KSchG **nicht herangezogen** werden (5 AZR 177/23, Rn. 24). - Eine Tätigkeit, bei der der zu erzielende **Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I** läge, ist während des Bezugszeitraums dieser Leistung **nicht zumutbar** (5 AZR 177/23, Rn. 25). - Eine Tätigkeit, bei der der Arbeitnehmer „etwas weniger als zuvor" verdient hätte und die nach Art, Entfernung der Arbeitsstätte und Arbeitszeit zumutbar war, kann dagegen den Böswilligkeitseinwand tragen (5 AZR 177/23, Rn. 25). Ein Verhalten, das eine Bewerbung von vornherein zum Scheitern bringen soll – im entschiedenen Fall der angekündigte ungefragte Hinweis auf das laufende Verfahren mit dem bisherigen Arbeitgeber schon vor dem Vorstellungsgespräch –, entspricht „nicht dem Verhalten einer tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person" und kann in die Abwägung einfließen (5 AZR 177/23, Rn. 36). Dass sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung gewehrt und das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollte, darf ihm dagegen **nicht** zum Nachteil gereichen (5 AZR 177/23, Rn. 36). ## Darlegungslast und Auskunftsanspruch (§ 242 BGB) Ausgangspunkt ist die Beweislastverteilung: Der **Arbeitgeber** trägt für die Einwendungen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nummer 1 und 2 KSchG die Darlegungs- und Beweislast (5 AZR 387/19, Rn. 27). Den Arbeitnehmer trifft eine **sekundäre Darlegungslast** aus § 138 Absatz 1 und 2 ZPO, „wenn der primär darlegungsbelastete Arbeitgeber keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem klagenden Arbeitnehmer nähere Angaben dazu ohne Weiteres möglich und zumutbar sind" (5 AZR 387/19, Rn. 27). Diese sekundäre Last führt „weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast … hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen" (5 AZR 387/19, Rn. 27). Weil der Arbeitgeber nicht wissen kann, ob und mit welchem Inhalt die staatliche Arbeitsvermittlung tätig geworden ist, hat der Fünfte Senat 2020 einen **Auskunftsanspruch aus § 242 BGB** anerkannt: „Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge" (5 AZR 387/19, Leitsatz). Die Auskunft entscheidet den Streit aber nicht: Nach ihrer Erteilung ist es „noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann" (5 AZR 387/19, Rn. 46). Prozessual liegt es nach dem Senat näher, die Auskunft in die Verteilung der Darlegungslast zu integrieren, statt eine Widerklage zu erheben (5 AZR 387/19, Rn. 27). Mit Urteil vom **26. August 2026 (5 AZR 37/25)** hat der Senat die Reichweite dieses Anspruchs begrenzt. Nach der Pressemitteilung 29/26 erstreckt sich ein auf § 11 Nummer 2 KSchG bezogener Auskunftsanspruch aus § 242 BGB „nur auf die Mitteilung der Umstände, die der Arbeitgeber vortragen muss, um im Rahmen eines Annahmeverzugsprozesses die sekundäre Darlegungslast des Arbeitsnehmers auszulösen". Daraus folgt: - Der Arbeitgeber kann Auskunft über **etwaige Vermittlungsvorschläge der Behörden und deren Inhalt** verlangen – dieser Anspruch ist gegebenenfalls selbständig einklagbar. - Ein **weitergehender** Anspruch darauf, „ob, wie und mit welchem Ergebnis" sich der Arbeitnehmer auf diese Vorschläge beworben hat, besteht **nicht**. - Wie der Arbeitnehmer auf die Vorschläge reagiert hat und welche Bewerbungsbemühungen er mit welchem Ergebnis unternommen hat, ist **ausschließlich im Rahmen der sekundären Darlegungslast** vorzutragen. - Aus demselben Grund besteht **kein** Anspruch auf Auskunft gegen den arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer über **eigene** Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung. Prozessual endete das Verfahren mit einer Aufhebung aus formellen Gründen: Das Teilurteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25.09.2024 (18 SLa 467/24) durfte nicht ergehen, weil die Widerklage unter einer unzulässigen Bedingung stand; die Sache wurde zurückverwiesen. Die materiellen Aussagen ergehen damit als Hinweise für das fortgesetzte Berufungsverfahren. ## Ausnahmen - **Kein Vorsatz.** Ohne vorsätzliches Untätigbleiben scheidet die Anrechnung aus; auch grobe Fahrlässigkeit genügt nicht (5 AZR 177/23, Rn. 17). - **Unzumutbare Tätigkeit.** Liegt der erzielbare Nettoverdienst unter dem bezogenen Arbeitslosengeld I, ist die Tätigkeit während des Bezugszeitraums nicht zumutbar (5 AZR 177/23, Rn. 25). Dasselbe gilt bei erheblicher Verschlechterung der Arbeitsbedingungen oder bei Kollision mit einem Wettbewerbsverbot (5 AZR 177/23, Rn. 23). - **Keine Beschäftigungsmöglichkeit dargelegt.** Trägt der Arbeitgeber nicht konkret vor, welche geeigneten und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten im Verzugszeitraum bestanden, wird die sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers schon nicht ausgelöst (BAG-Pressemitteilung 29/26 zu 5 AZR 37/25). - **Wechsel in Teilzeit.** Der Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung kann je nach den Umständen ausreichen, um böswilliges Unterlassen weiteren Verdienstes auszuschließen; die Aufnahme einer lediglich **geringfügigen** Beschäftigung genügt dafür ohne weitere Umstände nicht (5 AZR 177/23, Rn. 39). - **Kein Nachteil aus der Kündigungsschutzklage.** Dass der Arbeitnehmer sich gegen die Kündigung gewehrt und das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollte, darf ihm nicht zum Nachteil gereichen (5 AZR 177/23, Rn. 36). ## Häufige Fehler - **Verbreitete Annahme: „Wer sich nicht arbeitsuchend meldet, verliert den Annahmeverzugslohn."** Die Verletzung des § 38 Absatz 1 SGB III ist ein Abwägungsgesichtspunkt, kein eigenständiger Verwirkungstatbestand; das BAG hat ein Urteil aufgehoben, das diesen Aspekt verabsolutiert hatte (5 AZR 30/22, Rn. 17, 21). - **Verbreitete Annahme: „Grobe Nachlässigkeit bei der Stellensuche reicht für Böswilligkeit."** § 11 Nummer 2 KSchG verlangt Vorsatz; auch grobe Fahrlässigkeit genügt nicht (5 AZR 177/23, Rn. 17). - **Verbreitete Annahme: „Was das Jobcenter akzeptiert, genügt auch arbeitsrechtlich."** Die sozialrechtlichen Handlungspflichten sind nicht „eins zu eins" zu übertragen – weder zu Lasten noch zu Gunsten des Arbeitnehmers (5 AZR 177/23, Rn. 24, 40). - **Verbreitete Annahme: „Der Arbeitgeber kann die Bewerbungsunterlagen herausverlangen."** Ein selbständig einklagbarer Anspruch auf Auskunft über Bewerbungen und deren Ergebnis besteht nicht; der Vortrag dazu gehört in die sekundäre Darlegungslast (5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26). - **Verbreitete Annahme: „Der Arbeitnehmer muss beweisen, dass er sich genug bemüht hat."** Die primäre Darlegungs- und Beweislast liegt beim Arbeitgeber (5 AZR 387/19, Rn. 27). - **Verbreitete Annahme: „Bei Böswilligkeit entfällt der ganze Anspruch."** § 11 Nummer 2 KSchG ordnet eine **Anrechnung** an – gekürzt wird um den fiktiv erzielbaren Verdienst, nicht um den gesamten Annahmeverzugslohn. - **Verbreitete Annahme: „Der Arbeitnehmer muss sich im Umfang einer Vollzeitstelle bewerben."** Diese Auffassung eines Landesarbeitsgerichts hat der Fünfte Senat ausdrücklich abgelehnt; der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, sich unermüdlich um Arbeit zu kümmern (5 AZR 177/23, Rn. 20). ## Beispiel Ein Arbeitgeber kündigt zum 30. April; das Bruttomonatsentgelt beträgt 3.500 Euro. Die Kündigungsschutzklage hat Erfolg, beschäftigt wird der Arbeitnehmer erst wieder ab dem 1. November. Der Annahmeverzugszeitraum umfasst damit sechs Monate, also 21.000 Euro brutto (§ 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 611a Absatz 2 BGB). Der Arbeitnehmer hat sich fristgerecht arbeitsuchend gemeldet und bezieht Arbeitslosengeld I. Der Arbeitgeber wendet böswilliges Unterlassen ein. Dafür muss er zunächst **konkret** vortragen, welche geeigneten und zumutbaren Beschäftigungsmöglichkeiten im Verzugszeitraum bestanden. Um an die Vermittlungsvorschläge zu kommen, kann er nach § 242 BGB Auskunft darüber verlangen, welche Stellenangebote Agentur für Arbeit und Jobcenter unterbreitet haben, einschließlich ihres Inhalts (5 AZR 387/19, Leitsatz; 5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26). Ergibt die Auskunft einen Vermittlungsvorschlag über eine vergleichbare Tätigkeit am selben Ort mit 3.200 Euro brutto, ist die Stelle nicht schon wegen des geringeren Verdienstes unzumutbar (5 AZR 177/23, Rn. 22). Hätte der Nettoverdienst dagegen unter dem bezogenen Arbeitslosengeld I gelegen, wäre sie während des Bezugszeitraums unzumutbar gewesen (5 AZR 177/23, Rn. 25). Ob der Arbeitnehmer sich auf den Vorschlag beworben hat und mit welchem Ergebnis, kann der Arbeitgeber **nicht** einklagen – das trägt der Arbeitnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vor (5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26). Bejaht das Tatsachengericht nach Gesamtabwägung vorsätzliche Untätigkeit für drei Monate, werden 3 × 3.200 Euro = 9.600 Euro als fiktiv erzielbarer Verdienst angerechnet; der Anspruch reduziert sich auf 11.400 Euro brutto. Der Anspruch entfällt also nicht, sondern wird gekürzt. Zusätzlich ist das tatsächlich bezogene Arbeitslosengeld nach § 11 Nummer 3 KSchG anzurechnen beziehungsweise geht der Entgeltanspruch insoweit nach § 115 Absatz 1 SGB X auf den Leistungsträger über. ## Quellen - gesetze-im-internet.de – § 11 KSchG (Anrechnung auf entgangenen Zwischenverdienst): https://www.gesetze-im-internet.de/kschg/__11.html - gesetze-im-internet.de – § 12 KSchG (Neues Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses): https://www.gesetze-im-internet.de/kschg/__12.html - gesetze-im-internet.de – KSchG (Gesamtübersicht, Vollzitat und Standangabe): https://www.gesetze-im-internet.de/kschg/BJNR004990951.html - gesetze-im-internet.de – KSchG (amtliche XML-Gesamtfassung): https://www.gesetze-im-internet.de/kschg/xml.zip - gesetze-im-internet.de – § 615 BGB (Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko): https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__615.html - gesetze-im-internet.de – § 611a BGB (Arbeitsvertrag): https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__611a.html - gesetze-im-internet.de – § 242 BGB (Leistung nach Treu und Glauben): https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__242.html - gesetze-im-internet.de – § 260 BGB (Auskunftspflicht bei Inbegriff von Gegenständen): https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__260.html - gesetze-im-internet.de – § 2 SGB III (Zusammenarbeit; Absatz 5 zur aktiven Mitarbeit): https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_3/__2.html - gesetze-im-internet.de – § 38 SGB III (Rechte und Pflichten der Ausbildung- und Arbeitsuchenden): https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_3/__38.html - gesetze-im-internet.de – § 140 SGB III (Zumutbare Beschäftigungen): https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_3/__140.html - gesetze-im-internet.de – § 115 SGB X (Ansprüche gegen den Arbeitgeber): https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_10/__115.html - gesetze-im-internet.de – § 138 ZPO (Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht): https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__138.html - gesetze-im-internet.de – § 254 ZPO (Stufenklage): https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__254.html - gesetze-im-internet.de – § 301 ZPO (Teilurteil): https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__301.html - gesetze-im-internet.de – Artikel 12 GG (Freiheit der Berufswahl): https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_12.html - Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 (Volltext-PDF; ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0): https://www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2021/01/5-AZR-387-19.pdf - Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 12.10.2022 – 5 AZR 30/22 (Volltext-PDF; ECLI:DE:BAG:2022:121022.U.5AZR30.22.0): https://www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2023/03/5-AZR-30-22.pdf - Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 24.01.2024 – 5 AZR 331/22 (Volltext-PDF; ECLI:DE:BAG:2024:240124.U.5AZR331.22.0): https://www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2024/02/5-AZR-331-22.pdf - Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 24.01.2024 – 5 AZR 331/22 (Entscheidungsseite): https://www.bundesarbeitsgericht.de/entscheidung/5-azr-331-22/ - Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 (Volltext-PDF; ECLI:DE:BAG:2024:070224.U.5AZR177.23.0): https://www.bundesarbeitsgericht.de/wp-content/uploads/2024/05/5-AZR-177-23.pdf - Bundesarbeitsgericht – Pressemitteilung 29/26 vom 26.08.2026 zum Urteil vom 26.08.2026 – 5 AZR 37/25: https://www.bundesarbeitsgericht.de/presse/annahmeverzugsverguetung-kein-auskunftsanspruch-zu-bewerbungen-auf-stellenangebote/ - Bundesarbeitsgericht – Sitzungsergebnis 5 AZR 37/25: https://www.bundesarbeitsgericht.de/sitzungsergebnis/5-azr-37-25/ - Hinweis zum Volltext von 5 AZR 37/25: Eine Entscheidungsseite mit Volltext-PDF war am 02.09.2026 unter bundesarbeitsgericht.de/entscheidung/5-azr-37-25/ noch nicht abrufbar (HTTP 404). Die Aussagen zu diesem Urteil stützen sich deshalb ausschließlich auf die amtliche Pressemitteilung 29/26 und das Sitzungsergebnis; eine ECLI wird bewusst nicht angegeben. ## Änderungsverlauf - 2026-09-02: Erstveröffentlichung. Normtexte der §§ 11, 12 KSchG aus der amtlichen Einzelnorm-Seite und zusätzlich aus der amtlichen XML-Gesamtfassung von gesetze-im-internet.de entnommen (KSchG in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.08.1969, BGBl. I S. 1317, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 14.06.2021, BGBl. I S. 1762; § 11 KSchG trägt in der XML-Gesamtfassung keine Änderungsfußnote). Randnummern und Zitate aus den Volltext-PDFs des Bundesarbeitsgerichts zu 5 AZR 387/19, 5 AZR 30/22, 5 AZR 331/22 und 5 AZR 177/23. Die Aussagen zu 5 AZR 37/25 stammen aus der amtlichen Pressemitteilung 29/26; der Volltext lag am 02.09.2026 noch nicht vor. | change_type=initial_publication field="topic_lifecycle" new="published" reviewed_by="Arbeitsrecht-Agent" ## Stand - Stand: 2026-09-02 - Gültig ab: 1969-08-25 (KSchG in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969; § 11 KSchG ohne eigene Änderungsfußnote in der amtlichen XML-Gesamtfassung) - Status: aktuell - Quellenautorität: A (gesetze-im-internet.de, Bundesarbeitsgericht) - Lizenz: CC BY 4.0