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Annahmeverzugslohn nach unwirksamer Kündigung (§ 615 Satz 1 BGB) – Voraussetzungen, Anrechnung und Auskunftsanspruch

Inhaltlich verantwortet von Andreas Warkentin (warepoint-media GbR) · zuletzt geprüft am 2026-08-20 · Quellenautorität A (amtliche Primärquelle) Fehler melden ✉

Kurzantwort

Stellt ein Gericht fest, dass eine Arbeitgeberkündigung unwirksam war, schuldet der Arbeitgeber für die Zeit, in der er die Arbeitsleistung nicht entgegengenommen hat, die vereinbarte Vergütung – ohne dass der Arbeitnehmer die Arbeit nachholen müsste (§ 615 Satz 1 BGB i. V. m. § 611a Absatz 2 BGB). Ein Arbeitsangebot ist dafür nicht erforderlich: Der Arbeitgeber befindet sich bereits aufgrund der unwirksamen Kündigung im Annahmeverzug nach § 293 BGB (BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 12). Der Anspruch entfällt, wenn der Arbeitnehmer im Verzugszeitraum außerstande war, die Leistung zu bewirken (§ 297 BGB); nach ständiger Senatsrechtsprechung gilt dasselbe für den fehlenden Leistungswillen (BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 15). Angerechnet werden Ersparnisse, tatsächlicher Zwischenverdienst, böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst und bezogene öffentlich-rechtliche Leistungen (§ 615 Satz 2 BGB, § 11 Nummer 1 bis 3 KSchG). Zur Vorbereitung des Böswilligkeits-Einwands hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters (BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Leitsatz).

Kernfakten

PunktWert
Rechtsgrundlage§ 615 Satz 1 BGB („Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko“) i. V. m. § 611a Absatz 2 BGB [gesetze-im-internet.de, § 615 BGB]
RechtsfolgeAnspruch auf die vereinbarte Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste, ohne Pflicht zur Nachleistung [§ 615 Satz 1 BGB]
Kein Arbeitsangebot nötigDer Arbeitgeber ist aufgrund der unwirksamen Kündigung im Annahmeverzug (§ 293 BGB), „ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen wäre“ [BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 12]
Ausschluss bei LeistungsunfähigkeitNach dem Normwortlaut kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner „außerstande ist, die Leistung zu bewirken“ (§ 297 BGB). Die Rechtsprechung ergänzt: Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit sind vom Leistungsangebot unabhängige Voraussetzungen, „die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen“ [BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 15; BAG, 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, Rn. 13]
Darlegungslast § 297 BGBDer Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast; es gilt eine abgestufte Darlegungslast, weil er den Gesundheitszustand regelmäßig nicht kennt [BAG, 15.01.2025 – 5 AZR 135/24, Rn. 14]
Anrechnung nach BGBErsparnis, durch anderweitige Verwendung der Dienste Erworbenes und böswillig zu erwerben Unterlassenes [§ 615 Satz 2 BGB]
Anrechnung nach KSchGNr. 1 anderweitiger Verdienst, Nr. 2 böswillig unterlassener zumutbarer Verdienst, Nr. 3 öffentlich-rechtliche Leistungen wegen Arbeitslosigkeit [§ 11 KSchG]
ErstattungspflichtAngerechnete öffentlich-rechtliche Leistungen hat der Arbeitgeber der leistenden Stelle zu erstatten [§ 11 Satz 2 KSchG]
Forderungsübergang„Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat“, geht der Anspruch bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen auf den Leistungsträger über [§ 115 Absatz 1 SGB X]
Definition „böswillig“Vorwerfbares vorsätzliches Untätigbleiben trotz Kenntnis aller objektiven Umstände und Nichtaufnahme zumutbarer Arbeit; Fahrlässigkeit – auch grobe – genügt nicht; Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich [BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 17]
BeurteilungsmaßstabStets Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen unter Bewertung aller Umstände des Einzelfalls [BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 18; BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 14]
Meldung als arbeitsuchendPflicht nach § 38 Absatz 1 SGB III: spätestens drei Monate vor Beendigung, bei kürzerer Kenntnis innerhalb von drei Tagen; sie besteht unabhängig von einer Kündigungsschutzklage [§ 38 Absatz 1 Satz 1–3 SGB III]
Wirkung der MeldepflichtverletzungSie ist in der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, begründet aber nicht für sich allein Böswilligkeit [BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 17, 21, 22]
Auskunftsanspruch des ArbeitgebersAnspruch auf Auskunft über die von Agentur für Arbeit und Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge; Grundlage ist eine Nebenpflicht nach § 242 BGB [BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Leitsatz]
Darlegungslast AnrechnungFür die Einwendungen nach § 615 Satz 2 BGB / § 11 Nummer 1 und 2 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast; den Arbeitnehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast [BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 27]
Abdingbarkeit§ 615 Satz 1 BGB kann für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus vollständig abbedungen werden [BAG, 28.01.2026 – 5 AS 4/25, Leitsatz; BAG, 30.07.2026 – 2 AZR 91/24, Leitsatz]
Klagefrist als VorfrageWird die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6 KSchG), gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam – dann besteht kein Arbeitsverhältnis und kein Annahmeverzug [§ 4 Satz 1, § 7 KSchG]
LeitentscheidungenBAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 (ECLI:DE:BAG:2020:270520.U.5AZR387.19.0); BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21 (ECLI:DE:BAG:2022:190122.U.5AZR346.21.0); BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22 (ECLI:DE:BAG:2022:121022.U.5AZR30.22.0); BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 (ECLI:DE:BAG:2024:070224.U.5AZR177.23.0); BAG, 15.01.2025 – 5 AZR 135/24 (ECLI:DE:BAG:2025:150125.U.5AZR135.24.0); BAG, 28.01.2026 – 5 AS 4/25 (ECLI:DE:BAG:2026:280126.B.5AS4.25.0); BAG, 30.07.2026 – 2 AZR 91/24 (ECLI:DE:BAG:2026:300726.U.2AZR91.24.0)

Geltungsbereich

§ 615 BGB gilt für Dienstverhältnisse und damit auch für Arbeitsverhältnisse; die Vergütungspflicht des Arbeitgebers folgt aus § 611a Absatz 2 BGB. Praktisch bedeutsam wird die Norm vor allem nach einer Arbeitgeberkündigung, deren Unwirksamkeit gerichtlich festgestellt wird: Für die Zeit zwischen dem vom Arbeitgeber angenommenen Beendigungszeitpunkt und der tatsächlichen Wiederaufnahme der Beschäftigung schuldet der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung.

Nach der Rechtsprechung des Fünften Senats befindet sich der Arbeitgeber in dieser Konstellation bereits aufgrund der unwirksamen Kündigung im Annahmeverzug nach § 293 BGB, ohne dass es eines tatsächlichen Angebots nach § 294 BGB oder eines wörtlichen Angebots nach § 295 BGB bedarf (BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 12). § 296 BGB bleibt dabei der Bezugspunkt der Entbehrlichkeit des Angebots: § 297 BGB stellt ausdrücklich auf den Zeitpunkt „des Angebots oder im Falle des § 296“ ab (vgl. BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 15).

Der Annahmeverzug endet mit Wirkung für die Zukunft erst dann, wenn der Arbeitgeber wieder bereit ist, die geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen des bisherigen Vertragsverhältnisses entgegenzunehmen. Das Angebot einer Prozessbeschäftigung – zu geänderten oder auch zu den bisherigen Bedingungen – beendet den Annahmeverzug nicht, weil der Arbeitgeber die Arbeitsleistung dann nicht als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags entgegennimmt (BAG, 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 13).

Vorgelagert ist die Bestandsfrage: Nach § 4 Satz 1 KSchG ist die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben. Wird die Rechtsunwirksamkeit „nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6)“, gilt die Kündigung nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. § 5 KSchG (nachträgliche Zulassung) und § 6 KSchG (verlängerte Anrufungsfrist) können den Eintritt dieser Wirkung verhindern. Greift die Fiktion des § 7 KSchG, kommt ein Annahmeverzugsanspruch für die Zeit nach dem Beendigungszeitpunkt nicht in Betracht.

Anrechnung von Zwischenverdienst und Sozialleistungen

§ 615 Satz 2 BGB und § 11 KSchG ordnen an, dass sich der Arbeitnehmer auf den Anspruch anrechnen lassen muss:

Für die Beträge nach Nummer 3 bestimmt § 11 Satz 2 KSchG, dass der Arbeitgeber sie „der Stelle zu erstatten“ hat, „die sie geleistet hat“. Für Sozialleistungen greift daneben – und im Regelfall vorrangig – der gesetzliche Forderungsübergang des § 115 Absatz 1 SGB X: „Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über.“ In diesem Umfang macht der Leistungsträger den übergegangenen Entgeltanspruch geltend; eine zusätzliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers neben dem übergegangenen Anspruch entsteht dadurch nicht. § 157 Absatz 1 und 3 SGB III regelt die sozialrechtliche Seite: Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht zwar, solange Arbeitsentgelt zu beanspruchen ist; wird das Entgelt tatsächlich nicht gezahlt, wird das Arbeitslosengeld gleichwohl geleistet (sogenannte Gleichwohlgewährung).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Anrechnungstatbestände nach § 615 Satz 2 BGB sowie § 11 Nummer 1 und 2 KSchG trägt der Arbeitgeber; den Arbeitnehmer trifft nach § 138 Absatz 1 und 2 ZPO eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Arbeitgeber keine nähere Kenntnis der maßgebenden Umstände hat (BAG, 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 27).

Böswilliges Unterlassen (§ 11 Nummer 2 KSchG)

Der Fünfte Senat definiert den Begriff seit Jahren gleichlautend: Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, „wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert“ (BAG, 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 14; BAG, 07.02.2024 – 5 AZR 177/23, Rn. 17). Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus; eine Schädigungsabsicht ist umgekehrt nicht erforderlich (5 AZR 177/23, Rn. 17).

Erforderlich ist stets eine Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls (5 AZR 177/23, Rn. 18). Die Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Böswilligkeit“ und „Zumutbarkeit“ ist in erster Linie Sache der Tatsachengerichte; das Revisionsgericht prüft nur eingeschränkt (5 AZR 30/22, Rn. 15, 20).

Sozialrechtliche Handlungspflichten fließen in diese Abwägung ein. Nach § 38 Absatz 1 Satz 1 SGB III sind „Personen, deren Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnis endet“, verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor dessen Beendigung bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden; liegen zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunkts und der Beendigung weniger als drei Monate, gilt eine Frist von drei Tagen (Satz 2). Die Pflicht besteht ausdrücklich „unabhängig davon, ob der Fortbestand des Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht oder vom Arbeitgeber in Aussicht gestellt wird“ (§ 38 Absatz 1 Satz 3 SGB III). Das BAG hat entschieden, dass die Verletzung dieser Meldepflicht „im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung Beachtung zu finden“ hat (5 AZR 30/22, Rn. 21); die rein sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht sei „auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug zu beachten, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt“ (5 AZR 30/22, Rn. 22). Zugleich hat der Senat ein Berufungsurteil aufgehoben, das schon das Unterlassen der Meldung als arbeitsuchend für sich genommen als böswilliges Unterlassen gewertet hatte: Das Landesarbeitsgericht habe damit „einen Aspekt weitgehend losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut“ gesetzt (5 AZR 30/22, Rn. 17).

Zur Zumutbarkeit hat der Senat präzisiert:

Auskunftsanspruch des Arbeitgebers (§ 242 BGB)

Mit Urteil vom 27. Mai 2020 hat das BAG entschieden: „Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs fordert, einen Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis nach § 242 BGB.“ (5 AZR 387/19, Leitsatz).

Der Senat begründet das damit, dass der Arbeitgeber sich die Information nicht auf anderem Weg legal beschaffen kann: Wegen des Sozialgeheimnisses nach § 35 SGB I hat er keinen Anspruch gegen Agentur für Arbeit oder Jobcenter auf Mitteilung der Vermittlungsvorschläge; auch aus einer Sperrzeit nach § 159 SGB III lässt sich nicht zuverlässig auf Vermittlungsvorschläge schließen (Rn. 43). Die allgemeinen Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB fasst der Senat in fünf Punkten zusammen: Sonderrechtsbeziehung, wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs, entschuldbare Ungewissheit, Zumutbarkeit der Auskunft und Wahrung der allgemeinen Beweisgrundsätze (Rn. 32).

Wichtig für die Reichweite: Die Auskunft ändert die prozessuale Lage nicht zulasten des Arbeitnehmers. Allein die Information über Vermittlungsvorschläge begründet noch nicht den Böswilligkeitseinwand; es bleibt Sache des Arbeitgebers, diesen nach Erteilung der Auskunft „so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann“ (Rn. 46). Mit dieser Entscheidung hat der Fünfte Senat zugleich die frühere Rechtsprechung des Neunten Senats (BAG, 16.05.2000 – 9 AZR 203/99) aufgegeben, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung als arbeitsuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens erfüllen könne (Rn. 47).

Abdingbarkeit und Rechtswahl

§ 615 BGB ist im Ausgangspunkt dispositiv. Für die Kündigungskonstellation hat der Zweite Senat am 30. Juli 2026 jedoch entschieden: „Es handelt sich bei der grundsätzlich dispositiven Bestimmung des § 615 S 1 BGB jedenfalls dann um eine zwingende Vorschrift, als Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung nicht im Voraus – wie hier durch Wahl einer ausländischen Rechtsordnung – abbedungen werden können.“ (2 AZR 91/24, Leitsatz).

Begründung des Senats: Es sei mit den § 615 BGB zugrunde liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen nicht vereinbar, „durch einen vollständigen Ausschluss der Regelung das den Arbeitgeber bei einer unwirksamen oder zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Kündigung treffende Entgeltrisiko von vornherein generell auf den Arbeitnehmer zu verlagern“; das führe „im praktischen Ergebnis zu einer Umgehung des Kündigungsschutzes“ und sei nach § 134 BGB nichtig (2 AZR 91/24, Rn. 17).

Vorausgegangen war ein Anfrageverfahren nach § 45 Absatz 3 Satz 1 ArbGG: Der Zweite Senat fragte mit Beschluss vom 18. Juni 2025 (2 AZR 91/24 (A)) beim Fünften Senat an, ob dieser an seiner Auffassung aus dem Urteil vom 29. März 2023 (5 AZR 55/19) festhalte, § 615 BGB könne durch eine Rechtswahlklausel abbedungen werden. Der Fünfte Senat antwortete mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (5 AS 4/25), dass § 615 Satz 1 BGB insoweit zwingend ist und von ihm nicht im Sinne von Art. 8 Absatz 1 Satz 2 Rom I-VO durch Vereinbarung abgewichen werden kann.

Ausnahmen

Häufige Fehler

Beispiel

Ein Arbeitgeber kündigt zum 31. März. Die Arbeitnehmerin – Bruttomonatsentgelt 4.000 Euro – erhebt fristgerecht Kündigungsschutzklage; das Gericht stellt rechtskräftig fest, dass die Kündigung unwirksam ist. Beschäftigt wird sie erst wieder ab dem 1. Oktober. Der Annahmeverzugszeitraum umfasst damit die Monate April bis September, also sechs Monate zu 4.000 Euro = 24.000 Euro brutto (§ 615 Satz 1 BGB i. V. m. § 611a Absatz 2 BGB).

In den Monaten April bis Juli bezieht sie Arbeitslosengeld von 1.400 Euro netto monatlich (insgesamt 5.600 Euro netto). Ab August nimmt sie eine anderweitige Beschäftigung mit 1.800 Euro brutto monatlich auf (August und September: 3.600 Euro brutto).

Rechnerisch bedeutet das: Der tatsächliche Zwischenverdienst von 3.600 Euro brutto wird nach § 11 Nummer 1 KSchG angerechnet; es verbleiben 20.400 Euro brutto. In Höhe des gezahlten Arbeitslosengeldes von 5.600 Euro netto ist der Entgeltanspruch nach § 115 Absatz 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen; insoweit ist nicht mehr die Arbeitnehmerin, sondern die Bundesagentur Gläubigerin. Gegenüber der Arbeitnehmerin verbleibt danach der Zahlungsanspruch in der in Arbeitsgerichtsurteilen üblichen Tenorierungsform „20.400 Euro brutto abzüglich 5.600 Euro netto“ – eine Kurzform, die den Übergang abbildet und keine Verrechnung zweier gleichartiger Beträge meint.

Erhebt der Arbeitgeber zusätzlich den Einwand böswilligen Unterlassens (§ 11 Nummer 2 KSchG), kann er nach § 242 BGB Auskunft über die Vermittlungsvorschläge von Agentur für Arbeit und Jobcenter verlangen (5 AZR 387/19, Leitsatz). Ob eine der vorgeschlagenen Stellen zumutbar war und ob vorsätzliche Untätigkeit vorlag, entscheidet sich erst in der Gesamtabwägung aller Umstände (5 AZR 177/23, Rn. 18); eine Stelle, deren Nettoverdienst unter dem bezogenen Arbeitslosengeld gelegen hätte, wäre während des Bezugszeitraums nicht zumutbar gewesen (5 AZR 177/23, Rn. 25).

Quellen

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